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부작위범의 동치성과 보증인지위에 관한 사례문제 등록
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(1)우선 갑이 을과 병으로 하여금 수술을 받게 하지 않은 부작위가 형법상의 행위에 해당할 것인지와 관련하여 일반적 행위가능성이 문제된다.
(2)갑은 생사는 신의 뜻에 달렸다고 생각하고 을과 병으로 하여금 수술을 받게 하지 않았는데, 갑에게 살인의 고의가 있는가와 관련하여 미필적 고의의 인정여부가 문제된다.
(3)갑이 을과 병으로 하여금 수술을 받게 하지 않은 부작위가 작위에 의한 구성요건의 실현과 같이 평가될 수 있는지와 관련하여 부작위의 동치성이 문제된다.
(4)병은 을에 의하여 수술을 받음으로써 생명을 구하였는데, 이 경우 갑에게 미수범이 성립할 것인가와 관련하여 부작위범의 실행의 착수시기가 문제된다.
(5)갑에게는 처 을에 대해서는 부부간의 부양의무(민법 제826조)를 근거로, 아들 병에 대해서는 친권자의 보호의무(민법 제913조)를 근거로 수술을 받게 할 작위의무가 있음에도 불구하고 그러한 의무는 없다고 착오하였는데, 이 착오의 법적 성격 및 그 효과가 문제된다.
II. 일반적 행위가능성
1. 일반적 행위가능성의 의의
처 을과 아들 병으로 하여금 수술을 받게 하지 않은 갑의 부작위가 형법상의 행위라고 평가되기 위해서는 법률이 요구하는 작위의무를 이행하는 것이 일반인에게 가능한 것이어야 한다. 객관적으로 불가능한 것을 요구하는 작위의무는 성립될 수 없기 때문이다. 일반적 행위가능성은 부작위의 행위개념에 해당한다. 따라서 이러한 가능성이 없다면 부작위의 행위성은 인정되지 않는다.
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