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(4) 취소할 수 없는 공공복리상의 필요 등이다. 요건 하자있는 행정행위의 전환은 무효인 행정행위가 전환될 행정행위로서의 성립?발효요건을 모두 갖추고 있고, (3) 장기간 방치에 따른 행정행위의 내용 실현, 취소할 수 없는 공공복리상의 필요의 사유는 엄격한 의미에서는 치유사유가 아니라 취소의 제한사유라고 보아야하고 사실상 공무원의 이론의 경우 신뢰보호와 관련하여 그 효력이 유지되지만 하자의 치유와는 거리가 있다고 보아야 할 것이다. 따라서 엄격한 의미에서는 요건의 사후보충만을 하자의 치유로 보아야 한다. 2) 부정설 부정설은 창설적 행정행위설, 양 행정행위가 요건?목적?효과에 있어서 실질적 공통성을 가지고 있으며, (3) 장기간 방치에 따른 행정행위의 내용 실현, 확인적 행정행위설의 경우 가능하다고 본다. 2. (2) 실체적 한계 행정의 법률적합성 원칙의 예외이므로 행정의 자의?편의에 이끌려서는 안되고 국민의 권익을 침해하지 않는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 행해져야 한다 ......

 

 

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행정법상 행정행위의 하자의 치유와 전환 레폿

 

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행정법상 행정행위의 하자의 치유와 전환

 

행정법상 행정행위의 하자의 치유와 전환

 

행정행위의 하자의 치유와 전환관련 법적 검토

 

I. 행정행위 하자의 치유

 

1. 의의

행정행위의 하자의 치유란 처분 당시에는 위법한 행정행위가 사후에 그 적법요건이 충족되거나 그 위법성이 경미하여 취소할 만한 성질의 것이 아니라고 판단되는 경우에 당해 행위를 적법한 행위로 취급하는 것을 의미한다.

 

2. 사유

사유로 문제되는 것은 크게 (1) 요건의 사후보충, (2) 사실상 공무원의 이론, (3) 장기간 방치에 따른 행정행위의 내용 실현, (4) 취소할 수 없는 공공복리상의 필요 등이다.

그러나 장기간 방치에 따른 행정행위의 내용 실현, 취소할 수 없는 공공복리상의 필요의 사유는 엄격한 의미에서는 치유사유가 아니라 취소의 제한사유라고 보아야하고 사실상 공무원의 이론의 경우 신뢰보호와 관련하여 그 효력이 유지되지만 하자의 치유와는 거리가 있다고 보아야 할 것이다. 따라서 엄격한 의미에서는 요건의 사후보충만을 하자의 치유로 보아야 한다. 치유의 대상인 하자는 절차상형식...행정행위의 하자의 치유와 전환관련 법적 검토

 

I. 행정행위 하자의 치유

 

1. 의의

행정행위의 하자의 치유란 처분 당시에는 위법한 행정행위가 사후에 그 적법요건이 충족되거나 그 위법성이 경미하여 취소할 만한 성질의 것이 아니라고 판단되는 경우에 당해 행위를 적법한 행위로 취급하는 것을 의미한다.

 

2. 사유

사유로 문제되는 것은 크게 (1) 요건의 사후보충, (2) 사실상 공무원의 이론, (3) 장기간 방치에 따른 행정행위의 내용 실현, (4) 취소할 수 없는 공공복리상의 필요 등이다.

그러나 장기간 방치에 따른 행정행위의 내용 실현, 취소할 수 없는 공공복리상의 필요의 사유는 엄격한 의미에서는 치유사유가 아니라 취소의 제한사유라고 보아야하고 사실상 공무원의 이론의 경우 신뢰보호와 관련하여 그 효력이 유지되지만 하자의 치유와는 거리가 있다고 보아야 할 것이다. 따라서 엄격한 의미에서는 요건의 사후보충만을 하자의 치유로 보아야 한다. 치유의 대상인 하자는 절차상?형식상의 하자인 경우가 대부분이다.

치유의 인정여부는 위법성의 정도, 그 위반법규의 취지?목적 및 당해 행정행위에 의하여 형성되는 이익상황 등을 구체적으로 검토한 후에 법치주의의 원칙을 희생시킬 만한 다른 법적 가치의 존부 및 그 경우에 침해될 수 있는 공익이나 기타 이익의 내용을 비교형량하여 결정한다.

 

3. 한계

(1) 무효인 행정행위의 경우

무효인 행정행위의 경우 처음부터 당연히 어떠한 효력도 발생하지 않는 것이므로 새로운 다른 행정행위로 전환되는것은 몰라도 본래의 행정행위로서는 효력을 발생할 수 없으므로 하자의 치유가 부정된다.

(2) 실체적 한계

행정의 법률적합성 원칙의 예외이므로 행정의 자의?편의에 이끌려서는 안되고 국민의 권익을 침해하지 않는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 행해져야 한다.

(3) 시간적 한계

흠있는 행정행위에 대하여 행정쟁송이 제기된 후에도 흠의 치유가 가능한가의 문제에 있어서 판례는 흠의 치유를 위한 보정은 늦어도 당해 처분에 대한 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 전에 해야 한다.

관련하여 독일연방행정절차법에서는 전심절차의 종결시까지 또는 전심절차를 거치지 않는 경우에는 행정소송의 제기시까지만 인정한다고 보고 있다.

 

4. 효과

장래에 향해서만 행정행위를 적법하게 한다.

하자의 치유가 있더라도 흠 있는 행정행위가 존재하였다는 사실은 변치 않으므로 이런 사실이 손해배상청구소송의 원인이 될 수도 있다.

 

II. 하자있는 행정행위의 전환

 

1. 의의

행정행위가 원래의 행정행위로서는 위법한 것으로 무효이나 이를 다른 행정행위로 보면 그 요건이 충족되는 경우에 그러한 다른 행정행위로 보아 유효한 행위로 취급하는 것으로 이는 이미 사망한 자에게 국유재산의 매각처분을 한 경우 그것을 그 상속인에 대한 처분으로 전환하는 것 등을 예로 들 수 있다.

 

2. 법적 성질

행정행위의 전환 자체가 독립된 행정행위로서의 성질을 가지며 그것의 법적 효과에 의해 전환효과가 발생한다는 견해로서 여기서의 행정행위는 확인적 성질이 아닌 창설적?형성적 성질을 갖는다고 본다. 이것이 수범자의 보호를 위해서 타당하다고 할 것이다.

아울러 민법상의 법률행위의 전환과 같이 전환을 규정해 놓은 법률 규정 자체에 의해 전환이 발생한다고 보는 견해이다.

 

3. 전환권자

(1) 처분청?상급행정청 특히 재결청

단, 본래 의도한 행정행위에 대체되는 새로운 행정행위에 대한 권한이 있어야 한다.

(2) 법원이 소송계속 중에 흠있는 행정행위의 전환을 할 수 있는가의 문제

1) 긍정설

긍정설은 행정행위성 부정, 확인적 행정행위설의 경우 가능하다고 본다.

2) 부정설

부정설은 창설적 행정행위설, 권력분립?처분권주의에 반함을 논거로 한다.

 

4. 요건

하자있는 행정행위의 전환은 무효인 행정행위가 전환될 행정행위로서의 성립?발효요건을 모두 갖추고 있고, 양 행정행위가 요건?목적?효과에 있어서 실질적 공통성을 가지고 있으며, 처분청과 상대방 모두가 전환을 희망한다고 인정되고, 상대방과 제3자의 이익을 해하지 아니하는 경우에만 인정된다.

 

5. 전환의 한계

(1) 취소할 수 있는 행정행위

1) 긍정설

당사자가 전환을 의욕할 것이라는 요건을 강조하는 견해이다.

2) 부정설 (통설?판례)

부정설은 취소할 수 있는 행정행위는 장래 흠이 치유될 가능성이 있으므로 그 행위의 효력이 불확정상태에 있는 동안은 당사자가 의욕한 바가 아닌 다른 행위로 전환되어서는 안된다는 견해이다.

(2) 기속행의의 재량행위로의 전환 금지

 

6. 전환의 효과

행정청이 본래 의도한 행정행위에 흠이 있음을 알았더라면 그 대신 다른 적법유효한 행정행위를 했을 것이기 때문에 전환된 새로운 다른 행정행위에 대해서는 소급효가 인정되어 본래 의도한 행정행위를 발한 때로부터 효력이 발생한다.

 

 

 

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